Il Parlamento dell’Unione Europea sta esaminando la proposta di Regolamento relativo ai mercati delle cripto-attività.[1]
Il testo della proposta di Regolamento in parola è disponibile su internet.[2]
La norma
L’articolo 3, comma 1, numero 4, dà la seguente definizione di token (in italiano, gettone) di moneta elettronica:
“token di moneta elettronica”: un tipo di cripto-attività il cui scopo principale è quello di essere utilizzato come mezzo di scambio e che mira a mantenere un valore stabile facendo riferimento al valore di una moneta fiduciaria avente corso legale;
Il profilo critico
Così come è disciplinato, il token di moneta elettronica è uno strumento finanziario derivato su una valuta.[3]
Infatti, il testo non afferma quale deve essere il sottostante[4] del token di moneta elettronica, ma afferma che esso “mira a mantenere un valore stabile facendo riferimento al valore di una moneta fiduciaria avente corso legale”.
Inoltre, se si considera che lo scopo principale del token di moneta elettronica “è quello di essere utilizzato come mezzo di scambio”, si comprende bene l’alto profilo critico che la norma in esame contiene.
Si pensi al caso di un lavoratore il quale, a fine mese, deve ricevere il suo stipendio.
Poiché la funzione economico sociale del contratto di lavoro è lo scambio prestazione lavorativa contro stipendio, in base alla norma qui in commento il datore di lavoro potrebbe pagare lo stipendio del lavoratore con dei token di moneta elettronica (ad esempio, il Bitcoin), invece che con della moneta avente corso legale (ad esempio, l’euro).
Il problema è che mentre il potere di acquisto della moneta avente corso legale è mantenuto stabile da parte della sua istituzione di riferimento (per l’euro, la Banca centrale europea), il valore del Bitcoin e degli altri token di moneta elettronica non è affatto stabile, ma decisamente volatile.[5]
Nell’esempio che stiamo facendo, pagare lo stipendio di un lavoratore con dei token di moneta elettronica significa dargli un salario che ha un potere di acquisto che può variare molto in poche ore.
In parole povere, il lavoratore non avrà alcuna certezza di riuscire a pagare l’affitto, le bollette e fare la spesa se il salario gli viene pagato in token di moneta elettronica.
Si potrebbero fare molti altri esempi: quello del commerciante che vede la sua merce pagata dai clienti tramite token di moneta elettronica o quello di uno Stato membro dell’Unione europea nel quale i servizi pubblici che esso eroga sono pagati dai contribuenti con dei token di moneta elettronica.
Sono certo che il profilo critico sia stato ben compreso e per questo passo alla proposta di emendamento.
La soluzione proposta
Propongo di modificare l’articolo 3, comma 1, numero 4, della proposta di Regolamento relativo ai mercati delle cripto-attività nel modo seguente:
“token di moneta elettronica”: un tipo di cripto-attività il cui scopo principale è quello di essere utilizzato come mezzo di scambio e che ha un sottostante in oro depositato alla Banca centrale europea;
Vi ringrazio molto per il vostro tempo e per la vostra attenzione.
DRAFT REPORT on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on markets in crypto-assets and amending Directive (EU) 2019/1937 (COM(2020)0593 – C9-0306/2020 – 2020/0265(COD))
[3] “Gli strumenti finanziari derivati sono contratti il cui valore dipende dall’andamento di un’attività sottostante nota anche come “underlying asset”.”
Cito dal Glossario finanziario di Borsa italiana s.p.a. in:
A seconda della scelta di politica monetaria compiuta da ciascuno Stato, il sottostante della moneta avente corso legale in quello Stato può essere costituito:
dal materiale con cui quella moneta è fatta;
dalla ricchezza prodotta in quello Stato nell’anno precedente alla creazione della moneta;
dalla promessa del Governo nazionale di pagare il debito che esso stesso ha emesso per ottenere in cambio della nuova moneta.
Uno dei token di moneta elettronica più conosciuti è il Bitcoin
Al contrario di quanto accade per le monete aventi corso legale, il sottostante del Bitcoin è deciso da ogni singolo partecipante alla rete telematica nella quale il Bitcoin viene scambiato.
“Users can decide for themselves what a unit of bitcoin represents”.
(gli utilizzatori possono decidere da se stessi che cosa una unità di Bitcoin rappresenta)
“a Bitcoin can represent many kinds of property”.
(un Bitcoin può rappresentare molti tipi di proprietà)
Cito dal video: “The real value of bitcoin and crypto currency technology – The Blockchain explained” visionabile in
Il materiale con cui la moneta è fatta è stato il sottostante delle monete fin dall’antichità.
La ricchezza prodotta nello Stato nell’anno precedente la creazione della moneta è divenuta il sottostante di gran lunga prevalente in epoca recente dopo che alcune monete importanti hanno deciso di sganciarsi dall’oro.
La promessa del Governo di pagare il debito che esso stesso ha emesso per ottenere in cambio della nuova moneta è un fenomeno recente e preoccupante per la stabilità della moneta.
Su questo aspetto in Italia, anni or sono, si tenne un processo per truffa nei confronti di due realtà di alto profilo.
Il processo si concluse con l’assoluzione delle due imputate perché il reato loro ascritto sarebbe stato una “consuetudine”.
Su quest’ultimo punto rinvio al mio articolo “Il Bitcoin e la moneta avente corso legale”, in particolare si veda la nota a pie’ di pagina numero 3.
In questo articolo espongo alcune differenze tra il Bitcoin e la moneta avente corso legale, alcuni profili critici e la necessità di porvi rimedio.[1]
IL SOTTOSTANTE
Il sottostante è ciò che dà alla moneta il suo valore e può essere costituito da qualsiasi grandezza economica.
Ad esempio, il sottostante di una moneta metallica fatta d’oro è dato dal valore dell’oro con il quale la moneta è stata coniata.
Il sottostante può anche essere costituito da una grandezza economica che la moneta non incorpora materialmente in se stessa. Ecco qui di seguito alcuni esempi.
In un contesto in cui il Governo nazionale stampa le banconote, il sottostante delle banconote emesse nel corso di un anno può essere dato dalla ricchezza prodotta in quella Nazione[2] nell’anno precedente a quello della creazione delle banconote.
Al contrario, in un contesto in cui un Governo nazionale stampa dei certificati del debito pubblico e li consegna alla Banca centrale in cambio delle banconote che quest’ultima stampa, il sottostante delle banconote è costituito dalla promessa del Governo di pagare il debito rappresentato dai certificati del debito pubblico che esso stesso ha emesso.[3]
In conclusione, a seconda della scelta di politica monetaria compiuta da ciascuno Stato, il sottostante della moneta avente corso legale in quello Stato può essere costituito:
dal materiale con cui quella moneta è fatta;
dalla ricchezza prodotta in quello Stato nell’anno precedente alla creazione della moneta;
dalla promessa del Governo nazionale di pagare il debito che esso stesso ha emesso per ottenere in cambio della nuova moneta.
Il sottostante del Bitcoin è deciso da ogni singolo partecipante alla rete telematica nella quale il Bitcoin viene scambiato.[4]
IL CORSO LEGALE Una moneta ha corso legale quando vi è una norma di legge che sancisce l’obbligo di accettarla in pagamento.[5] Nel territorio della Repubblica italiana, l’obbligo di accettare in pagamento l’euro è sancito da un regolamento europeo.[6]
Non sono a conoscenza di una norma di legge che – nel territorio della Repubblica italiana – preveda l’obbligo di accettare in pagamento il Bitcoin.
È utile ricordare che, a norma di legge, il pagamento effettuato con una moneta non avente corso legale (come ad esempio il Bitcoin) è valido solo se il creditore vi acconsente.[7]
LA RESPONSABILITÀ PER OMESSA O CARENTE INFORMAZIONE
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato che il Bitcoin è “un mezzo di pagamento diretto tra gli operatori che l’accettano” e ha aggiunto che “le operazioni relative a valute non tradizionali, vale a dire diverse dalle monete con valore liberatorio in uno o più paesi, costituiscono operazioni finanziarie”.[8]
Le parole usate dalla Suprema Corte europea hanno delle rilevanti implicazioni legali.
Per quanto riguarda la definizione del Bitcoin come “mezzo di pagamento diretto tra gli operatori che l’accettano”, si pensi alla responsabilità civile pre-contrattuale derivante da omessa o carente informazione nel caso in cui il Bitcoin sia usato come mezzo di pagamento di beni e/o servizi e il pagamento avvenga tra due soggetti che non sono investitori qualificati.
Per quanto riguarda l’affermazione per la quale “le operazioni relative a valute non tradizionali…costituiscono operazioni finanziarie”, pensiamo al caso in cui un soggetto investitore non qualificato decida di effettuare una transazione monetaria del seguente tipo.
Invece di scegliere una transazione tra due monete aventi corso legale – ad esempio, euro contro dollari U.S.A. – egli sceglie una transazione nella quale egli dà degli euro e in cambio riceve dei Bitcoin.
In questo caso abbiamo un’operazione finanziaria nella quale il Bitcoin è usato come mezzo di pagamento alternativo al mezzo di pagamento legale (i dollari U.S.A.).
Dato questo caso, si pensi alla responsabilità per omessa o carente informazione finanziaria dovuta al soggetto che acquista i Bitcoin.
PROFILI CRITICI E POSSIBILI SOLUZIONI
Da questo breve esame emerge che, sia il Bitcoin, sia la moneta avente corso legale, presentano un punto di forza e un profilo critico.
La moneta avente corso legale ha per legge il potere di estinguere un’obbligazione pecuniaria, ma può avere un sottostante molto debole.[9]
Considerato il valore economico, sociale e geo-politico che ogni moneta avente corso legale possiede, è imperativo che si proceda a ristabilire un sottostante concreto per ognuna di esse.
Quando parlo di sottostante concreto mi riferisco a uno o più beni rifugio – come ad esempio l’oro -, alla ricchezza prodotta dalla Nazione che emette la moneta avente corso legale nell’anno precedente la creazione della moneta, o a una combinazione di entrambi questi elementi.
Dal canto suo, il Bitcoin può avere un sottostante più solido, ma, non avendo un corso legale, può essere rifiutato come mezzo per estinguere un’obbligazione pecuniaria.
Per evitare fraintendimenti, bisogna tenere a mente che la solidità e la concretezza del sottostante del Bitcoin e di ogni altra cripto-valuta dipende dal fatto che venga attuato e mantenuto stabile nel tempo quanto si legge nella nota 4:
“Users can decide for themselves what a unit of bitcoin represents”,
“a Bitcoin can represent many kinds of property”.
In questo caso, infatti, il sottostante del Bitcoin è costituito dai beni e/o servizi scelti da coloro che partecipano alla rete telematica dove il Bitcoin viene scambiato e accettati da altri utenti della stessa rete.
Nel caso in cui quanto si legge nella nota 4 non fosse attuato e mantenuto stabile nel tempo, il Bitcoin sarebbe unicamente una stringa di numeri su uno schermo di un computer priva di qualsiasi valore concreto.
È necessario accertarsi di quanto ho appena detto prima di prendere in considerazione qualsiasi investimento in Bitcoin o altre cripto-valute.
Infine, per evitare ogni ipotesi di responsabilità per omessa o carente informazione, è necessario rispettare gli obblighi di corretta e completa informazione relativi alle operazioni finanziarie prima di effettuare qualsiasi investimento o disinvestimento che abbia a oggetto il Bitcoin o altre cripto-valute.
Vi ringrazio per il vostro tempo e per la vostra attenzione.
AGGIORNAMENTI
Nelle discussioni alle quali ho preso parte dopo la pubblicazione di questo articolo è stato detto che il sottostante del Bitcoin sarebbe l’energia elettrica impiegata per estrarlo.
Questa affermazione non può essere condivisa.
Infatti, l’energia elettrica consumata per estrarre il Bitcoin è il mezzo o strumento usato per la sua fabbricazione, al pari della carta e dell’inchiostro usati per le banconote.
Alcuni parlano del Bitcoin come “immutable ledger” (tradotto alla lettera: “libro mastro immodificabile”).
Essi affermano che questo comporta dei benefici per la certezza delle registrazioni effettuate e agevola le transazioni perché elimina la necessità di un soggetto intermedio (di solito una banca) tra chi compra e chi vende.
Tutto questo, però, riguarda la tecnologia blockchain.
Nulla nelle affermazioni ora citate dimostra quale sia il sottostante del Bitcoin.
NOTE A PIE’ DI PAGINA
[1] Quanto si legge in questo articolo non costituisce né intende costituire in alcun modo un consiglio per l’investimento e/o per il disinvestimento in monete e/o strumenti finanziari.
In questo articolo parlo di alcuni concetti fondamentali in un modo – mi auguro – comprensibile per tutti.
Per chi desidera leggere un più approfondito esame giuridico del Bitcoin, rinvio al contributo di Andrea Cecchetto, Gli albori di una nuova rivoluzione (quasi) copernicana, pubblicato il 14 dicembre 2017 sul sito www.ilcaso.it e reperibile al seguente indirizzo:
Per chi preferisce approfondire i profili giuridici e informatici del Bitcoin guardando un video, rinvio al convegno interdisciplinare “Blockchain, FinTech e professioni legali. Profili etici e professioni giuridiche” organizzato dalla Scuola di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Padova e dall’Associazione Italiana Giovani Avvocati (AIGA) – Sezione di Treviso che si è svolto a Treviso il 01 dicembre 2017.
La registrazione audio – video del convegno è disponibile su YouTube al seguente indirizzo:
[3] Quest’ultima ipotesi viene descritta da un inquietante video sul fenomeno del così detto “signoraggio bancario”che potete visionare al seguente indirizzo internet:
Espongo qui di seguito un commento a un’affermazione contenuta nel filmato allegato a questa nota numero 3.
Nel segmento da 20:00 a 20:37 si afferma:
“…esponendo la pratica del signoraggio alla Corte che, non potendo negare la veridicità dei fatti, ha potuto solo constatare che di reato non si trattasse semplicemente in quanto consuetudine.”
In altre parole, la commissione di un fatto previsto e punito dalla legge come reato sarebbe penalmente irrilevante qualora quel fatto sia stato commesso un numero di volte tale da divenire una consuetudine.
L’affermazione ora citata non può essere condivisa per i seguenti motivi.
Innanzitutto perché “nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati” (codice civile della Repubblica italiana, disposizioni sulla legge in generale, articolo 8 “Usi”, comma 1).
Da questo deriva che l’uso o consuetudine è sempre e solo conforme alla legge (secundum legem) e mai contrario alla legge (contra legem).
Inoltre, l’articolo 640 del codice penale della Repubblica italiana (“Truffa”) non richiama alcun uso.
In secondo luogo, perché l’uso o consuetudine non ha il potere di abrogare una norma di legge.
A tale riguardo si vedano:
il codice civile della Repubblica italiana, disposizioni sulla legge in generale, articolo 15 “Abrogazione delle leggi”;
la Costituzione della Repubblica italiana, articolo 75 sull’istituto del referendum;
la Costituzione della Repubblica italiana, articolo 136 e l’articolo 30, comma 3, della legge 11 marzo 1953, n. 87, sulla disapplicazione di una o più norme di legge o di un atto avente forza di legge dello Stato o di una Regione dichiarate incostituzionali dalla Corte costituzionale.
[4] “Users can decide for themselves what a unit of bitcoin represents”.
[5] Nell’ordinamento giuridico italiano, le norme di riferimento a tale riguardo sono gli articoli 1277 e 1278 del codice civile.
Eccone qui di seguito il testo (i sottolineati sono miei):
articolo 1277 “Debito di somma di denaro. I debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale. Se la somma dovuta era determinata in una moneta che non ha più corso legale al tempo del pagamento, questo deve farsi in moneta legale ragguagliata per valore alla prima.”;
articolo 1278 “Debito di somma di monete non avente corso legale. Se la somma dovuta è determinata in una moneta non avente corso legale nello Stato, il debitore ha facoltà di pagare in moneta legale, al corso del cambio nel giorno della scadenza e nel luogo stabilito per il pagamento.”.
[6] Il corso legale dell’euro è sancito dal Regolamento (CE) n. 974/98 del Consiglio del 3 maggio 1998 relativo all’introduzione dell’euro, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee L 139/1 dell’11 maggio 1998.
Ecco qui di seguito alcuni articoli del Regolamento in parola (i sottolineati sono miei):
articolo 2 “A decorrere dal 1° gennaio 1999, la moneta degli Stati membri partecipanti è l’euro. L’unità monetaria è un euro. Un euro è diviso in cento cent.”;
articolo 3 “L’euro sostituisce, al tasso di conversione, la moneta di ciascuno Stato membro partecipante.”;
articolo 4 “L’euro è l’unità di conto della Banca centrale europea (BCE) e delle Banche centrali degli Stati membri partecipanti.”;
articolo 9 “Le banconote e le monete metalliche denominate in un’unità monetaria nazionale continuano ad avere corso legale entro i loro limiti territoriali del giorno precedente l’entrata in vigore del presente regolamento.” (articolo 5 “Gli articoli 6, 7, 8 e 9 si applicano durante il periodo transitorio.”);
articolo 10 “A decorrere dal 1° gennaio 2002 la BCE e le Banche centrali degli Stati membri partecipanti immettono in circolazione banconote denominate in euro. Fatto salvo l’articolo 15, dette banconote denominate in euro sono le uniche banconote aventi corso legale in tutti gli Stati membri partecipanti.”;
articolo 11 “A decorrere dal 1° gennaio 2002 gli Stati membri partecipanti coniano monete metalliche denominate in euro o in cent, conformi alle denominazioni e alle specificazioni tecniche che il Consiglio può stabilire a norma dell’articolo 105 A, paragrafo 2, seconda frase del trattato. Fatto salvo l’articolo 15, dette monete metalliche sono le uniche monete metalliche aventi corso legale in tutti gli Stati membri partecipanti. Ad eccezione dell’autorità emittente e delle persone specificamente designate dalla normativa nazionale dello Stato membro emittente, nessuno è obbligato ad accettare più di cinquanta monete metalliche in un singolo pagamento.”;
articolo 15, comma 1 “Le banconote e le monete metalliche denominate in un’unità monetaria nazionale ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1 continuano ad avere corso legale entro i loro limiti territoriali per sei mesi al massimo dopo la fine del periodo transitorio; tale lasso di tempo può essere abbreviato da una norma nazionale.”;
articolo 17 “Il presente regolamento entra in vigore il 1° gennaio 1999.”.
Il Regolamento (CE) n. 974/98 è consultabile all’indirizzo internet:
[7] In Italia, le norme di riferimento sono gli articoli 1197 e 1198 del codice civile.
Eccone qui di seguito il testo (i sottolineati sono miei):
articolo 1197 “Prestazione in luogo dell’adempimento. Il debitore non può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta, anche se di valore uguale o maggiore, salvo che il creditore consenta. In questo caso l’obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita. Se la prestazione consiste nel trasferimento della proprietà o di un altro diritto, il debitore è tenuto alla garanzia per l’evizione e per i vizi della cosa secondo le norme della vendita, salvo che il creditore preferisca esigere la prestazione originaria e il risarcimento del danno. In ogni caso non rivivono le garanzie prestate dai terzi.”;
articolo 1198 “Cessione di un credito in luogo dell’adempimento. Quando in luogo dell’adempimento è ceduto un credito, l’obbligazione si estingue con la riscossione del credito, se non risulta una diversa volontà delle parti. È salvo quanto è disposto dal secondo comma dell’art. 1267.”.
[8] Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza del 22 ottobre 2015 nella causa C-264-14, Skatteverket contro David Hedqvist.
Riporto qui di seguito alcuni passi della sentenza in parola (i sottolineati sono miei):
“La valuta virtuale «bitcoin», essendo un mezzo di pagamento contrattuale, non può essere considerata, da una parte, né come un conto corrente né come un deposito di fondi, un pagamento o un versamento. D’altra parte, a differenza dai crediti, dagli assegni e dagli altri effetti commerciali, di cui all’articolo 135, paragrafo 1, lettera d), della direttiva IVA, essa costituisce un mezzo di pagamento diretto tra gli operatori che l’accettano.” (sentenza citata, paragrafo 42);
“Orbene, le operazioni relative a valute non tradizionali, vale a dire diverse dalle monete con valore liberatorio in uno o più paesi, costituiscono operazioni finanziarie in quanto tali valute siano state accettate dalle parti di una transazione quale mezzo di pagamento alternativo ai mezzi di pagamento legali e non abbiano altre finalità oltre a quella di un mezzo di pagamento.” (sentenza citata, paragrafo 49);
“Orbene, è pacifico che la valuta virtuale «bitcoin» non costituisce né un titolo che conferisce un diritto di proprietà su persone giuridiche né un titolo di natura comparabile.” (sentenza citata, paragrafo 55).
La sentenza è reperibile in italiano ai seguenti indirizzi:
[9] Nel caso in cui il Governo nazionale abbia scelto una politica monetaria identificata con il nome di signoraggio bancario. Si veda quanto è stato detto nel paragrafo “Il sottostante” e nella nota numero 3.
Le citazioni sono state verificate alla data di pubblicazione di questo articolo sul sito www.giorgiocannella.com
